Dans un arrêt de la Cour de cassation n° 18-83025 du 17 avril 2019, la chambre criminelle a confirmé la condamnation d’un Maire coupable de délit de favoritisme et de prise illégale d’intérêt, en se fondant sur des faits dissociables :
« en prononçant ainsi, et dès lors que les déclarations et dès lors que les déclarations de culpabilité des chefs d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et de prise illégale d’intérêt sont fondées sur des faits dissociables, la première infraction étant constituée par les irrégularités commises en connaissance de cause par le maire durant la procédure de marché tandis que la seconde est caractérisée par la seule décision prise par celui-ci, de faire signer à l’attributaire du marché, l’acte d’engagement des travaux et de publier l’avis d’attribution du marché, la cour d’appel a justifié sa décision. »
Dès lors, la chambre criminelle de la Cour de cassation estime que le juge judiciaire, en se fondant sur des faits dissociables pour déclarer l’élu coupable des délits d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et de prise illégale d’intérêt, n’a pas méconnu le principe ne bis in idem.
En l’espèce, le Maire d’une Commune varoise avait participé et favorisé délibérément l’attribution du marché des travaux d’extension du cimetière de la Commune à une société.
Au vu de ces éléments, il appartient donc aux collectivités et établissements publics d’être vigilants lors de l’attribution d’un marché public, notamment en refusant le dépôt de mémoires techniques postérieurement à la réunion de la commission d’appel d’offres.
A titre de rappel, le nouveau Code de la commande publique aligne la composition de la commission d'appel d'offres sur celle de la commission prévue par l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales compétente en matière de délégations de services publics.